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从设区市立法工作者角度看法外之罚

2017-07-07 作者: 来源:  阅读次数:

 

   一直以来,关于行政机关在执法过程中实施法外之罚的新闻报道屡见不鲜,例如去年立法视野微信公众号关于深圳交警罚看远光灯的报道,就引发了社会的广泛关注和讨论。有的观点认为罚看远光灯涉嫌限制公民人身自由,而《道路交通安全法》针对乱开远光灯只设定了罚款、扣分的处罚,深圳交警的行为属于法外之罚;有的观点认为这种体验式执法的目的在于教育,使违法者认清自身行为的危害性,符合《行政处罚法》教育与处罚相结合的原则。从设区市立法工作者角度看,法外之罚的背后不仅是执法的问题,更是立法的问题,通过对法外之罚进行研究,可以对立法的科学性提供一定的借鉴和经验。为此,笔者进行了一些研究,主要有以下三个方面。

   一、是什么,解决性质的问题。

   性质指的是现象之后的本质,是事物的本来面目,抓住法外之罚的本质关键要从“法”和“罚”两个字入手。

   法外之罚中的“法”指的是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《行政处罚法》第十四条的规定,除法律、行政法规、地方性法规和政府规章、部门规章外,其他规范性文件不得设定行政处罚。因此,“法外”指的是没有法律、法规和规章的依据。有的学术观点认为自治条例和单行条例具有变通法律、行政法规的功能,其效力应当高于地方性法规,同样可以设定行政处罚。但《行政处罚法》第十四条采用的立法技术是彻底排他性规定,即除法律、行政法规、地方性法规、部门和政府规章,其他规范性文件不得设定行政处罚,没有设定任何例外性规定。故自治条例、单行条例也不可以设定行政处罚。此外,实践中各级行政机关也制定了许多涉及公民、法人和其他组织权利、义务,具有普遍约束力并可以反复适用的规范性文件,如果这些规范性文件有法律、法规或规章作为上位依据,违反该规范性文件的行为仍构成行政违法行为,应当视作是违反法律、法规或者规章的行为。

   法外之罚中的“罚”指的是法定种类之外的行政处罚,不包括行政强制措施和行政强制执行。《行政强制法》第二条第二款对行政强制措施下了定义,即行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。可见,行政强制措施是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现,不能作为制裁手段,不具有“罚”的性质。同时,第三款规定“行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”因此,行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定,目的是保障行政决定内容得到实现。根据行政法“一事不再罚”的原则,此时的行政强制执行不是再次处罚,而是对上次处罚的实现。《行政处罚法》设定了警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业等行政处罚,法外之“罚”即是指上述法定种类之外的行政处罚。

   据此,我们可以初步给法外之罚下一个定义,即没有法律、法规或者规章的依据,行政机关实施的法定种类之外的行政处罚。

   二、为什么,解决发生的问题。

   既然法外之罚不合法,但在实践中却时常发生,那么必然有其一定的现实原因。一方面,法规的滞后性,使得违法成本低。法属于社会意识,基于社会实践而产生,其本身存在一定的滞后性,因而法的适用需要立改废释并举,根据现实情况的变化作出相应调整。在设区市获得地方立法权之前,行政机关的主要执法依据是省级地方性法规或者规章,但随着时间的推移和现实情况的变化,有些规定已经不能完全满足行政管理的需要,一些违法行为难以受到有效约束,使得违法成本低。另一方面,违法行为的普遍性,使得被处罚的概率低。通过对法外之罚的种类进行归纳,不难发现法外之罚较为集中的出现在一些“法不责众”的领域。例如由于电子眼等基础设施的完备,机动车闯红灯都会留下证据,被处罚的几率几乎是百分之百,而行人闯红灯、司机乱开远光灯等违法行为,由于基础设施不完备等原因,不能较好的留存证据,使得被处罚的概率很低。这些单个的违法行为不能得到有效遏制,当发展成为普遍行为、潜规则行为时,再实施治理的成本也就大大增加,这也间接加大了法外之罚发生的可能。

   上述两方面原因同时发生、互为因果,使得某些时候正常执法措施不能达到有效管理的目的,实施法外之罚确有“不得已”的成分。

   三、怎么办,解决规范的问题。

   通过增加违法成本和提高违法行为被处罚的概率,以此来化解法外之罚存在的 “不得已”成分,促进执法行为规范化。

   一是用足老办法。设区市获得地方立法权后,各行政机关参与立法的积极性较高,提出了许多立法建议项目,但是从这些立法建议项目的调研情况来看,许多问题往往可以通过有效实施法律、法规和规章来解决,而不是单纯的依靠制定一部新的地方性法规。这样的观点同样适用于本文要讨论的问题,即通过用足用好已有法律、法规和规章的规定来达到解决实践中某些领域违法行为多发、易发的问题,而不需要创新设立法外之罚。如按照《道路交通安全法》的规定,行人、非机动车闯红灯的,处警告或者5元以上50元以下罚款;机动车司机滥用远光灯的,处以20元以上200元以下罚款,并记1分。如果每一次行人或者非机动车闯一次红灯都将被处以50元的罚款,或者每一次司机违法使用远光灯都会被予以200元罚1分的处罚,小概率事件成为大概率事件,相信对于大部分行人、司机,这都将是比看远光灯或者默写交通规则更深刻的体验。在行政管理实践中,要实现这种小概率向大概率的转变还面临不少的困难和挑战,特别是执法人员不足、技术支撑不够等使得难以实现执法的常态化,但这并不能成为法外之罚实施的合法依据,毕竟通过法内的“严查”代替法外的“严惩”始终是行政机关依法行政的内在要求。此外,还应当注意到的是,制止、纠正行政违法行为,是行政机关实施行政处罚的目的,行政处罚本身只是纠正违法的手段和保障。

   为此,《行政处罚法》第23条设定了责令当事人改正或者限期改正违法行为的制度,其实质就是要求违法者认真承担责任,并杜绝同类事件的发生。行政机关在执法过程中要善于运用这项“老办法”,通过恢复原状、赔偿损失、消除影响、采取措施防范违法行为再次发生等多种方式达到行政管理的目的,增强行政管理实效,防止以罚代管、一罚了之造成违法行为的普遍化、潜规则化。

   二是探索新办法。随着经济社会的发展,某些行政管理领域不断衍生出新的种类和方式的违法行为,而上位法往往只能对部分管理事项作出原则性、概括性的规定,这就使得基层行政机关执法面临的一个主要困境就是缺乏具体的依据,在影响行政机关执法权威的同时,也为法外之罚提供了生存的土壤。因此,所谓新办法即通过充分利用行政处罚的设定权,为行政机关提供更可操作、更接地气的执法依据,通过灵活运用行政强制措施的设定权,来保证行政处罚的实施。

   根据《行政处罚法》第八条、第十一条和《行政强制法》第九条、第十条的规定,地方性法规关于行政处罚、行政强制措施的设定权可以这样概括:在法律或者行政法规已对管理事项作出规定的情形下,地方性法规设定行政处罚必须在法律、行政法规规定的种类和幅度范围内,不可以设定行政强制措施;在法律或者行政法规尚未对管理事项作出规定的情形下,地方性法规可以设定警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣执照的行政处罚,如果同时属于地方性事务的,可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施。可见,对于法律或者行政法规已有规定的事项,地方性法规操作的空间不大,只能在规定的方式、种类和幅度范围内进一步细化;而对于法律、行政法规没有作出规定的管理事项,则可以作充分的制度设计,实施有效的行政管理。如国务院《城市市容和环境卫生管理条例》中并没有对城市“牛皮癣”广告管理事项作出具体规定,且该事项在可以预见的期限并没有制定全国性规范的必要,属于地方性事务。

   因此,设区市人大及其常委会在制定地方性法规时,可以根据《行政强制法》第十条第三款的规定,设定暂停其电话号码使用的行政强制措施。暂停电话号码使用作为行政强制措施,其主要目的是为了保证行政处罚的实现,故在作出暂停使用电话号码的行政决定前,应当先通知当事人履行行政处罚决定等义务,逾期不履行的再予以电话停机的行政强制措施。

   三是改进好办法。基层行政机关在执法过程中创造性的设立了一些行之有效的办法,这些办法不属于行政处罚,自然也不属于法外之罚,唯一的问题就是规范性的问题,要防止其触碰到法律、法规的边界。如行政机关对严重损害市容环境卫生的违法行为进行曝光,虽然会对被曝光者名誉、信誉造成不利影响,但其不具有行政处罚制裁的属性,在本质上属于政府信息公开,受政府信息公开制度的约束。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条的规定“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”因此,一般情况下,曝光的法律边界就是个人隐私和商业秘密。在采取曝光措施时应当进行必要的改进,即对严重损害市容环境卫生的法人、其他组织,可以将其名称、组织机构代码、法定代表人或者负责人姓名等信息向社会公布,而对个人违法的,公布信息时应当将涉及个人隐私的部分隐去,或者通过鼓励新闻媒体对其行为进行舆论监督。通过这种方式上的改进,既不触碰到法律法规的边界,又能达到有效实施行政管理的目的。

(吉安市人大常委会法工委 匡滉)